domingo, 26 de enero de 2014

Derecho a la identidad en personas nacidas por donación de gametos. Aspectos legales y psicológicos

  1. Lic. Leticia Urdapilleta

    Departamento de Psicología del CEGyR


    La Medicina Reproductiva ha permitido que las parejas o

    personas que debido a alguna problemática física o social no

    pueden tener hijos, lo puedan resolver mediante el uso de

    gametos donados.

    Esta alternativa para formar una familia tiene implicancias

    que merecen ser consideradas.

    Una fundamental es el Derecho a la Identidad de su futuro

    hijo lo cual supone la necesidad de informar al niño acerca

    de su origen genético.

    Este aspecto es relevante dado los efectos que tiene en lo

    social, lo psicológico, la salud del niño y futuro adulto, y por

    estar modulado también por lo legalmente establecido.

    El objetivo del trabajo es profundizar en la interpelación

    entre los aspectos psicológicos y los legales relacionados al

    derecho a la identidad y no en todos los aspectos

    psicosociales involucrados en Donación de Gametos.

    La intención es generar reflexión en los profesionales que

    participan en estos tratamientos, promoviendo de este

    modo una nueva perspectiva para el asesoramiento de

    estos pacientes.


    -Introducción

    Cotidianamente, quienes trabajamos en áreas de

    asesoramiento y prevención en la formación de familias

    alternativas a la tradicional, nos encontramos con la

    necesidad de plantear a los consultantes lo importante de

    tomar en cuenta aspectos relevantes para el bienestar de la

    futura familia, que generalmente son minimizados,

    rechazados y, por algunos, temidos.

    Me refiero a las parejas o personas que debido a alguna

    problemática física o social, para tener hijos, necesitan del

    uso de gametos donados. Al igual que las personas que

    adoptan un niño, estas parejas o personas deben

    plantearse, entre muchas otras cuestiones, el derecho

    a la identidad de su futuro hijo.

    Esto implica, la necesidad de informar al niño acerca

    de su origen genético.

    Este aspecto es relevante por varios motivos: desde

    el punto de vista de la salud del niño y futuro adulto,

    desde las implicancias en lo social, desde las

    implicancias psicológicas, y desde lo legalmente posible.


    -Aspectos psicológicos ineludibles

    de parejas en tratamientos

    reproductivos con gametos

    donadas

    La Donación de Gametos, como tratamiento médico para

    combatir la infertilidad, no es nueva.

    Tiene no sólo poca difusión sino también mala prensa.

    Quienes acceden a esta manera de tener un hijo, suelen

    esconder el hecho de haber utilizado un gameto de otro

    individuo.

    Sin embargo, la donación de esperma se realiza en el

    mundo desde fines del 1800 (Daniels y Haimes, 1998),

    habiendo ya experiencia en la conformación de estas

    familias, y la posibilidad de su seguimiento y estudio

    del grado de salud y bienestar de los mismos.

    La donación de ovocitos, en cambio, surge pocos años

    después de la posibilidad de fecundar gametos

    extracorpóreamente, luego del nacimiento de

    Louise Brown en 1978, la primera persona nacida

    por la técnica de Fertilización In Vitro.

    La complejidad de este tipo de tratamientos contra la

    infertilidad no radica para la pareja infértil en el

    aspecto técnico – médico, sino en la toma de decisión

    de realizarlos y en el procesamiento psicológico

    necesario para no tener problemas en el futuro.

    La experiencia de la infertilidad y sus intentos por

    resolverla, producen por sí mismos, una crisis a nivel

    individual, de pareja, social, y en muchos casos también,

    laboral, ética, religiosa y sexual

    (Fernández y Urdapilleta, 1995).

    Así, la infertilidad, obliga a quienes la padecen, el

    plantearse y replantearse en momentos evolutivos y

    cronológicos, qué es para ellos ser padre, o qué del

    tener un hijo les importa más.

    Cualquier pareja que esté considerando la posibilidad

    de convertirse en padre a través de la ayuda de un

    gameto donado tiene que reflexionar y considerar,

    entre otros temas, algunos ineludibles.

    Por ejemplo los pros y contras de la donación de gametos

    versus la adopción, como manera de tener un hijo;

    la importancia de la pérdida del aporte genético;

    las asunciones acerca del/la donante; las presunciones

    acerca de la futura relación padres - hijo

    (fundamentalmente aquel de la pareja que no aportó

    su gameto); la apertura vs. el secreto acerca del

    procedimiento de donación al niño, en primera instancia,

    y al entorno y a los médicos del futuro descendiente, luego.

    A esto se suma el problema de la elección de los donantes

    – si es anónimo o si es un pariente o conocido de los

    receptores- lo cual complejiza aún más el tema de los

    aspectos psicológicos implicados.

    Pero dado que la mayoría de los donantes son desconocidos

    no analizaré esta problemática en este trabajo.
  2. -Aspectos psicológicos implicados en el secreto vs.

    revelación en donación de gametos

    Compartir la información entre padres e hijos concebidos con

    ayuda de un donante (Daniels y Thorn, 2001), supone para

    la mayoría, un proceso difícil de afrontar debido a prejuicios

    existentes en nuestra sociedad y los temores que suelen

    derivarse de ellos.

    La intención inicial de las parejas es pensar en no revelar el

    origen, y por lo tanto la identidad genética, a su hijo nunca

    (Shover et al., 1992; Owens et al.,1993; Klock et al., 1994).

    Una investigación prospectiva realizada en nuestro medio

    con personas en lista de espera para recibir óvulos donados,

    reveló que el 56.4% de ellos afirmaron que le dirían a su

    hijo acerca de sus orígenes, y el 43.6% lo consideró

    fundamental para establecer la identidad del hijo/a

    (Urdapilleta et al, 2001), confirmando los resultados

    previamente reportados por Pettee y Weckstein,(1993).

    Si bien estos números son alentadores respecto de un

    cambio de la tendencia del pasado,no sabemos si estos

    valores realmente se mantendrán debido a lo que

    muestran estudios extranjeros, que es que la revelación

    del modo de concepción en lo concreto, es muy baja aún

    (Cook et al., 1995; Golombok et al, 1996;

    Golombok et al., 2002).


    -¿Porqué determinadas personas optan por el secreto

    y otras por la apertura?

    Dentro de los principales motivos dados por los que optan

    por el secreto encontramos:
    · • Necesidad de ocultar la esterilidad.

    · • Miedo a provocar problemas psicológicos o de identidad

    al niño.

    · • Miedo a que el niño no quiera al miembro de la pareja

    que no aportó el gameto.

    · • Miedo acerca de la respuesta del niño.

    · • Miedo a que la familia y los amigos rechacen su elección.

    · Miedo a que el entorno dañe, rechace o discrimine al niño.

    · • Lo consideran innecesario.


    Además quienes están a favor de la privacidad (secreto)

    argumentan que:

    • La donación de semen se ha utilizado durante décadas

    y la posición adoptada fue la privacidad.

    Esas familias parecen haberse adaptado exitosamente a

    la situación.

    • Todas las familias tienen secretos; muchas veces los

    padres se ven obligados a ocultar cosas a sus

    hijos, y si los secretos fueran letales, estaríamos todos mal.

    • Los niños no sentirán nada diferente si son criados con

    amor sobretodo si los padres no tienen

    conflictos con el hecho de haber usado gametos donados.

    • Los datos médicos de el/la donante (cuando están

    disponibles a los receptores) pueden ser

    incorporados a la historia médica del niño y de la familia,

    asegurando información médica precisa.

    Desde una perspectiva opuesta a la anterior, están los

    padres que optan por la apertura siendo los motivos

    esgrimidos, entre otros:

    • Esconderlo sería aceptar que la donación de gametos

    es vergonzante.

    • Reforzaría el estigma asociado con la infertilidad y la

    donación de gametos.

    • El secreto es potencialmente dañino para la relación

    padre/ madre - hijo.

    • El hijo tiene derecho a saberlo.

    • El deseo de privacidad de los padres debería no

    anteponerse a las necesidades del hijo.

    • Deseo de ser honestos con su hijo.

    Estas personas argumentan que:

    • Todas las personas tienen derecho a conocer la

    verdad acerca de su origen genético.

    • Los secretos tienen efectos perniciosos tanto en

    el funcionamiento familiar como en el niño.

    • La experiencia en adopción ha demostrado los

    efectos adversos del secreto sobre el origen.

    • A través de señales sutiles el niño percibirá que

    hay algo diferente respecto de él. Esto afectará su

    identidad y sus relaciones familiares.

    • Los datos médicos de la/el donante son

    importantes pues: 1° el secreto limita la información

    recibida por los padres, y posteriormente, aquella con

    la que cuente la persona concebida mediante

    donación de gametos, y 2° puede cometerse el error

    de reemplazar los datos médicos del donante por los

    datos del padre/ madre de crianza.

    Dentro de la literatura psicológica de adopción y

    donación de gametos, varios autores sostienen lo

    beneficioso de la apertura hacia el niño, desde el

    principio, como la mejor manera de construir un

    vínculo saludable y seguro en las relaciones

    familiares (Baran and Pannor, 1993; Daniels, 1997;

    Mc Whinnie, 2001; The Society for the Protection

    of Unborn Children, 2002; McGee et al., 2001).

    Otros autores sostienen que no se ha demostrado lo

    perjudicial del no dar información de este tema al niño

    (Golombok et al., 1996; Nachtigall et al.,1997;

    Shenfield y Steele, 1997; Golombok et al.,2002).


    -¿Qué ha pasado con aquellas personas nacidas


    por donación de semen que se enteraron


    inusitadamente de sus orígenes?

    Lo hicieron luego de un desacuerdo familiar,

    divorcio o por un padre sustituto.

    Algunos por iniciativa de los padres cuando el padre

    social contrajo una enfermedad hereditaria severa o murió.

    Otros porque ellos mismos preguntaron cuando algo

    en las relaciones familiares les llamaba la atención

    (generalmente sentían al padre distante).

    Las reacciones de todos se podrían resumir en:

    rabia; resentimiento por las mentiras y el engaño;

    pérdida del sentido de sí mismos y de su identidad;

    deseaban haberlo sabido antes; querrían tener

    información del donante; rabia y frustración de que

    el sistema fue montado intencionalmente para

    engañarlos y hacerles imposible el saberlo nunca

    (Baran y Pannor, 1993; Haimes, 1998; Turner y

    Coyle, 2000; Anónimo, 2002).
  3. -Aspectos contextuales implicados en el secreto

    vs. Revelación en donación de gametos

    Frente a cualquier tipo de donación, incluida la

    donación de embriones o adopción prenatal

    (Urdapilleta, 2001), hay tres protagonistas: el/la/los

    donantes de gametos; los receptores de ese gameto; y

    el hijo por venir. Las implicancias para cada uno de ellos

    es diferente y está mediada por las clínicas elegidas y los

    países o Estados y sus correspondientes leyes.

    Sabemos que los pacientes rotan por diferentes

    centros de fertilidad buscando el que más les

    convenga, incluso algunos viajan a otros países.

    A lo largo del mundo, las clínicas tienen diversas

    posturas respecto del anonimato del donante y

    la información para los involucrados en los tratamientos.

    Así, hay clínicas con:

    A. Un sistema abierto donde los donantes y receptores

    se conocen o se encuentran y el futuro niño no sólo

    tiene la posibilidad de acceder a los registros

    identificatorios llegado la mayoría de edad,sino que

    puede conocer al que donó la gameto. Esto sucede

    por ejemplo en Nueva Zelanda, donde la ley especifica

    que los donantes de semen y los receptores deben

    realizar un counseling previo al tratamiento y que el

    donante rescinde todo derecho y obligación para con

    el futuro niño, derechos y obligaciones que adquieren

    legalmente quienes recibieron esa gameto

    (Rumball y Adair,

    1999).

    Algunos Estados en USA como Florida y Texas, y en

    Centro América, Costa Rica, han legislado sobre

    donación de óvulos, estableciendo expresamente

    que la donante de los mismos no tendrá derechos

    ni obligaciones sobre el niño que naciera de la

    fertilización de dichos óvulos.

    B. Sistema semiabierto donde los donantes son

    anónimos pero se da información no identificatoria

    al hijo a los 18 años. Este es el sistema más

    utilizado en EEUU, aunque existen clínicas abiertas

    y las de sistema cerrado absolutamente, también.

    C. Sistema cerrado, este sistema fue el utilizado

    desde los orígenes de estos tratamientos y sigue

    teniendo muchísimos adeptos hoy en día.

    En nuestro país, las donaciones son cerradas. Así,

    de alguna manera, los pacientes están condicionados

    a lo que los profesionales médicos les ofrecen.

    Los sistemas cerrados implican anonimato absoluto,

    escasa o nula información no identificatoria, y por

    supuesto ninguna información identificatoria de los

    donantes, tanto para los receptores y su futuro hijo,

    como de los receptores para los donantes.

     Los donantes tampoco saben si nació un niño

    producto de su donación.

    Cuando la información es identificatoria se provee a

    receptores y sus hijos el nombre, dirección, n° de

    teléfono, etc., cuando el descendiente cumple los

    18 años. La información no identificatoria implica

    información médica acotada para receptores y más

    amplia para el hijo que la quiera llegado los 18 años.

    Como decía anteriormente, en donación de gametos,

    la práctica médica establecida en nuestro país está

    a favor del anonimato de donantes, refuerza la

    confidencialidad y privacidad de los pacientes, y

    considera que la información al niño es

    responsabilidad de los padres. O sea, el foco está

    puesto en favorecer a los adultos involucrados

    (parejas infértiles, donantes, bancos de semen).

    Por el contrario, la práctica psicológica actual,

    propone un cambio de foco en donación de gametos

    respecto de la apertura y revelación de la identidad o,

    su opuesto, la retención de tal información.

    El eje propuesto es considerar el resultado a largo

    plazo y las consecuencias de estos procedimientos

    para los niños creados y los adultos por venir.


    Como están las cosas en la Argentina hoy, los padres

    están atrapados en una situación paradójica donde

    nunca ganan:

    A. Si no le revelan a su hijo su origen genético existe

    el riesgo del descubrimiento traumático y sus

    consecuencias (ya aprendimos de la adopción,

    lo nocivo de mantener secretos para la relación

    padres-hijo).

    B. Si deciden revelar al hijo su origen genético,

    no tienen información (de ningún tipo) disponible para

    responder a las preguntas y necesidades de su hijo.
  4. -Aspectos legales

    Desde el punto de vista legal, se produce un conflicto

    de intereses entre los derechos de los

    donantes y receptores y los derechos de los hijos.

    Respecto de los donantes y receptores, según las

    distintas legislaciones en el mundo, puede o no haber

    leyes que regulen la Reproducción Asistida y las

    donaciones de gametos o de embriones.

    Pero respecto del niño, una gran mayoría de los países

    del mundo, por adscribir a la Convención de los Derechos

    del Niño, consideran que el mismo tiene derecho a la

    identidad y derecho a conocer sus orígenes.

    Algunos países como Suecia, Austria, Suiza,

    Países Bajos, Nueva Zelanda, dos estados de Australia y 

    últimamente Inglaterra, han abolido la figura del

    anonimato del donante como respuesta a privilegiar el

    bienestar del menor. De esta manera las personas

    nacidas como resultado de donación de gametos

    tendrán el derecho a conocer la identidad de los donantes.

    El derecho a la identidad es considerado un derecho

    personalísimo (Borda, 1993). Los derechos

    personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos

    y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores

    de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales

    y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en

    forma absoluta y radical.

    Son oponibles “erga omnes” y corresponden a toda persona,

    por su condición de tal, desde que es concebida hasta su

    muerte.

    La persona no puede ser privada de estos derechos por

    acción de cualquier naturaleza, ni siquiera legislativamente,

    por parte del Estado, ni por acción de los particulares,

    porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la

    personalidad (Molina 2003).

    La novedad que configura el desarrollo de cada uno de los

    “derechos personalísimos” en particular respecto de las

    personas en general, es mayor aun con relación a esas

    personas que el derecho ha definido como personas por

    nacer y personas menores de edad, o sea, niños y

    adolescentes.

    Una herramienta jurídica de trascendencia singular a ese

    efecto es la normativa que contiene la Convención sobre

    los Derechos del Niño.

    En Argentina al aprobarse la Convención sobre los

    Derechos del Niño, por ley 23.849 (1990), es

    norma interna de aplicación obligatoria y de rango

    Constitucional. Dicho instrumento contiene un

    expreso reconocimiento de los derechos en análisis,

    como el derecho del niño a conocer su identidad,

    que deben ser respetados y asegurados por los Estados.

    En el mismo sentido, los niños fruto de la donación de

    gametos, también tienen derecho a conocer su origen

    genético, esto es a su identidad o realidad biológica.


    -¿Qué es la Convención sobre los Derechos del Niño?


    (UNICEF)

    La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada

    por las Naciones Unidas en 1989, describe los

    derechos humanos básicos que les corresponden a los

    niños en todas partes del mundo: el derecho a la

    supervivencia; el derecho al desarrollo de su capacidad

    mental y física hasta el máximo de sus posibilidades;

    el derecho a la protección contra todas aquellas

    influencias que sean peligrosas para su desarrollo;

    y el derecho a la participación en la vida familiar,

    cultural y social.

    La Convención protege estos derechos estableciendo

    una serie de normas mínimas que los gobiernos deben

    satisfacer en los ámbitos de la atención de la salud,

    la educación, y la prestación de servicios jurídicos y

    sociales a los niños en sus países.

    ¿Reemplaza la Convención sobre los Derechos del Niño

    las leyes de determinado país?

    Cuando los países ratifican la Convención, aceptan

    revisar sus leyes relativas a la infancia. Esto requiere

    analizar sus servicios sociales, sus sistemas jurídicos,

    sanitarios y educativos, así como los niveles de

    financiación que reciben estos servicios. Los gobiernos

    están obligados posteriormente a tomar todas las

    medidas necesarias para asegurar que se cumplen

    los requisitos mínimos establecidos por la Convención

    en estas esferas.

    En algunos casos, esto puede requerir un cambio en

    las leyes existentes o la promulgación de nuevas leyes.

    Estos cambios legislativos no se imponen desde el

    exterior, sino que se producen por medio del mismo

    proceso según el cual se promulgan o reforman las

    leyes dentro de los países.

    Muchas de estas normas relativas a los derechos y el

    bienestar de la infancia existen y se encuentran ya

    definidas en las constituciones y los sistemas jurídicos

    de diversos países de todo mundo.

    En los casos en que un país tiene normas jurídicas

    más amplias que las que se establecen en la

    Convención, las normas superiores siempre tienen

    prioridad.

    En Argentina, a partir de la Reforma de la

    Constitución del año 1994 (art.75, inc 22) los Tratados

    Internacionales a los que la Argentina suscriba, poseen

    rango Constitucional y son por lo tanto, ley suprema

    en el país, lo que implica que todas las normas

    por debajo de ella, deben adecuarse a la misma.

    Los derechos aludidos en el presente trabajo se

    encuentran en La Convención de los Derechos del

    Niño en los siguientes artículos:

    Artículo 7

    1. El niño será inscripto inmediatamente después

    de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace

    a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la

    medida de lo posible, a conocer a sus padres y a

    ser cuidado por ellos.

    2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de

    estos derechos de conformidad con su legislación

    nacional y las obligaciones que hayan contraído en

    virtud de los instrumentos internacionales

    pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño

    resultara de otro modo apátrida.

    Artículo 8

    1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el

    derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la

    nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de

    conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

    2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos

    de los elementos de su identidad o de todos ellos,

    los Estados Partes deberán prestar la asistencia y

    protección apropiadas con miras a restablecer

    rápidamente su identidad.


    De lo expuesto se desprende que todo ser humano

    tiene el derecho de conocer su realidad biológica.

    En las familias concebidas con un gameto donado,

    la protección del derecho a la intimidad del dador

    está dada por el total anonimato, pero este derecho

    se enfrenta al derecho de identidad del niño.

    Proteger la identidad del donante estaría violando el

    derecho de este niño de conocer su verdadera

    identidad. Si se sostiene que debe primar el derecho

    del donante y el secreto acerca de su identidad, se

    frustraría desde el inicio el derecho del/los

    descendientes a conocer su verdadera identidad

    genética.

    Elegir el anonimato es estar a favor del derecho a la

    intimidad y primarlo por sobre el derecho a la

    identidad.

    De este modo se estaría en contra de lo establecido en

    los tratados internacionales receptados por la

    Constitución en 1994 (Chernomoretz, 2002).

    Si bien el anonimato es un requisito mundialmente aún

    exigido y aceptado por muchos países, la solución jurídica

    que ofrecen algunos derechos extranjeros, concilian la

    tensión existente entre el derecho a la intimidad del

    dador y el derecho a la identidad del niño,

    estableciendo que la revelación de la identidad del dador

    en los casos en que ésta proceda, no implica la

    determinación legal de filiación (Zannoni, 1978).

    En otras palabras, no le genera al dador responsabilidad

    procreacional (Díaz de Guijarro, 1965).


    -Conclusiones
    Los avances de la ciencia, en especial de la medicina,

    han permitido que las personas con problemas de

    esterilidad puedan igualmente concebir, desafiando a la

    naturaleza y a la biología.

    Si bien la medicina reproductiva ha avanzado mucho,

    el derecho no ha acompañado ese avance dejando

    grandes lagunas, y más de una cuestión sin resolver.

    El desajuste entre hecho y derecho impone la necesidad

    de sancionar leyes especiales que regulen las técnicas

    de reproducción asistida y aclaren aspectos legales a

    las familias producto de las mismas.
  5. En la Argentina la mayoría de los médicos aún están

    a favor del secreto; la mayoría de los psicólogos están

    a favor de la apertura; la mayoría de los pacientes

    tienden al secreto en primera instancia;

    no hay leyes específicas que regulen

    las prácticas relacionadas a la Medicina Reproductiva.

    Actualmente todas las prácticas de donación de gametos

    y de embriones se están haciendo de manera anónima

    y sin dar ni a los receptores ni a su progenie

    la posibilidad de acceder a los registros identificatorios.

    Frente a tantas controversias y contradicciones

    los pacientes deben tomar una decisión que

    posiblemente afectará, en menor o mayor medida,

    el futuro de su familia, y lo hacen generalmente,

    con mucha incertidumbre.

    En un futuro no demasiado lejano, quizás las

    personas nacidas por estas técnicas quieran tener

    información sobre sus orígenes y, aún teniendo

    el derecho, no puedan hacerlo.

    Cuando estos reclamos lleguen a través de

    demandas a los estrados judiciales del fuero Civil, los

    peritos psicólogos, entre otros, tendrán una

    participación activa en el asesoramiento de los

    magistrados (Miotto. 2000).

    Al permitir a los hijos nacidos por gametos donados

    conocer su verdadera identidad genética,

    estaríamos, de algún modo equiparándolos o buscando

    un cierto grado de igualdad con aquellos

    hijos que son adoptados, ya que de otro modo estos

    últimos tendrían más y mejores derechos que 

    los primeros.

    La no revelación no cumple con los derechos de

    autonomía y con el derecho a la información acerca

    de su persona, favoreciendo sí, el deseo de

    privacidad de sus padres. Aunque los padres tienen su

    propio derecho a la autonomía, es un dogma

    fundamental de las leyes de familia occidentales que

    el mejor interés del niño siempre debe ser supremo

    (Daniels, y Talor,1993).

    La donación de gametos y sus implicancias generan

    aún muchas controversias. Más allá de esto,

    miles de parejas acceden a este modo de formar

    su familia acá y en otros países del mundo.

    El tema merece un debate para generar

    lineamientos claros y coherentes.

    Es responsabilidad tanto de los médicos

    como de los psicólogos especializados en Reproducción

    Humana ofrecer a sus pacientes counseling

    psicoeducacional relacionado a la importancia de brindar

    información acerca del modo de concepción,

    particularmente su origen biológico, a sus futuros hijos.

    Hoy el mensaje es confuso y a veces, contradictorio.

    Es responsabilidad de los legisladores regular los

    procedimientos de donación de gametos y no dejar

    que el vacío legal existente, ponga en riesgo los

    derechos a la identidad, la filiación y a la salud mental,

    a la que hoy se expone a estas familias en nuestro país.

No hay comentarios: